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Hoy tratamos de abordar un tema que, sobre todo en la actualidad y tras la crisis económica, hemos podido observar se ha convertido en instrumento indispensable en la hoja de ruta del Gobierno central en la última década indistintamente del partido que ha gobernado. Nos referimos aquí a la modalidad legislativa conocida como el Decretazo.

Ahora bien, ¿Realmente nos hemos parado a pensar en las consecuencias jurídicas pueden sustraerse de esta práctica? ¿ Somos conscientes de lo que supone esta modalidad legislativa?.

Realizaremos un acercamiento a la temática comenzando por unas nociones meramente teóricas para posteriormente pasar a entrar en valoraciones de las consecuencias que se pueden derivar de dicha práctica.

Debemos recordar que el poder legislativo español reside en el Parlamento, es decir, en nuestro caso en el Congreso de los Diputados, que está compuesto por 350 diputados o parlamentarios que se designan dependiendo del resultado de las elecciones generales cómo ya sabemos. La Constitución Española prevé más de un procedimiento para adoptar nuevas normativas y reglamentaciones o modificar las existentes. Haciendo una distinción entre los tipos de normativa, en esta ocasión dejaremos  a parte las Leyes Orgánicas, la propia CE y los Estatutos de Autonomía, puesto que es necesario un procedimiento diferente y más complejo para modificarlas, además de una mayoría de 3/5 en el parlamento; y por supuesto obviaremos la elaboración de normativa europea y su adaptación al sistema legislativo español, por no ser una competencia real de nuestro Estado (Como Estado Miembro de la Unión Europea España forma parte del proceso normativo comunitario pero esta legislación no depende exclusivamente de nuestro país).

Para comenzar hagamos una distinción básica entre las figuras normativas más relevantes que existen en nuestro panorama normativo:

 

1 .Reales Decretos:

– Real Decreto-ley: conocido popularmente como el decretazo, es la figura que supone el núcleo de nuestro análisis, lo aprueba el Gobierno por extraordinaria o urgente necesidad y no podrán afectar el ordenamiento de las organizaciones e instituciones básicas del estado ni a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, es decir, no puede afectar a cuestiones de gran importancia como por ejemplo los Presupuestos Generales del Estado, así como la relación con las autonomías o todas aquellas que deban ser desarrolladas mediante leyes orgánicas, como hemos mencionado anteriormente.

Un decreto ley es una norma con rango de ley, emanada del Poder Ejecutivo, sin que tenga la intervención o autorización previa del congreso o parlamento. Por ello, es una norma absolutamente extraordinaria que el Ejecutivo puede aprobar de un día para otro a través del Consejo de Ministros, eso sí, existe un plazo de 30 días para que el Congreso lo convalide o lo tramite de forma ordinaria pudiendo las Cortes tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia, cuestión que resulta banal en caso de poseer el gobierno de turno mayoría absoluta, puesto que el control teórico del Congreso a dicho Decreto Ley se desvanece al resultar inoperativo.

–Real Decreto Legislativo: un decreto legislativo es una norma jurídica con rango de ley que emana del Poder Ejecutivo en virtud de delegación expresa efectuada por el poder legislativo, es decir, son normas elaboradas por el Gobierno para el desarrollo de ciertas disposiciones contenidas en normas de rango superior y sobre las que existe delegación expresa por parte del Parlamento. Dicho de otra manera, el decreto legislativo es emitido por el Poder Ejecutivo solo por delegación del Poder Legislativo, es decir, el congreso delega al Poder Ejecutivo (Presidente) la facultad de legislar sobre materias específicas, a fin de aprobar dispositivos legales con rapidez y sólo en ciertas materias y por un plazo determinado.

 

2.La Ley

El segundo tipo de legislación corresponde a las leyes, que se dividen en estos tipos:

– Proyecto de Ley: son aprobados por el Gobierno en Consejo de Ministros, que los somete al Congreso, acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos, dándose un plazo de 15 días para enmiendas a la Ley que se está tramitando y creándose comisiones especializadas para ello. Es decir, en este caso podemos afirmar que existe un gran control del Parlamento sobre este mecanismo para legislar, imponiendo ciertos límites y garantías a la labor legislativa unilateral del Ejecutivo.

– Proposición de Ley: es un tipo de legislación que puede ser iniciada por:

-15 diputados, o un grupo parlamentario del Congreso
-25 senadores o un grupo del Senado
-El parlamento de una Comunidad Autónoma
-La ciudadanía, a través de una Iniciativa Legislativa Popular.

Posteriormente, tras la proposición es el parlamento el que tiene la última palabra sobre su aprobación o no.

– Órdenes ministeriales: son normas que nacen y se desarrollan en un ministerio y salen a la luz por decisión del ministro, pero que en general no afectan a cuestiones legales de máxima prioridad y son sometidas antes de su aprobación al control de las Cortes.

 

Esta aproximación a las diferentes figuras normativas que existen en nuestro ordenamiento, nos sirve de punto de partida para entender la tendencia legislativa del Gobierno de turno en las últimas décadas, ya que al tener este esquema en cuenta, queda claro el por qué se está produciendo el fenómeno del Decretazo. De la exposición hecha, se desprende, que la figura normativa del Decreto Ley es la más escurridiza a la hora de someterla a un control parlamentario. Esto se debe a que con el mero hecho de justificar razones excepcionales o de urgencia, el Gobierno que dispone de mayoría absoluta, puede legislar usando el Decreto Ley sin ningún tipo de limitación de las Cortes, siempre que no sea contrario al interés general y el bien común y como hemos dicho siempre justificándolo por causas excepcionales o de urgencia. De este modo los Gobiernos legislan sin importar el apoyo o la contrariedad del resto de componentes del Parlamento, de una manera autoritaria y en cierto sentido dictatorial. La consecuencia jurídica que crea esta práctica es la aparición de incertidumbre e inseguridad jurídica, ya que el nuevo partido político que llegue al Gobierno, habrá sufrido la práctica del Decretazo cuando se encontraba en la oposición e irremediablemente, si obtiene la mayoría absoluta, caerá en la misma tendencia legislativa para derogar y tumbar todo lo hecho por el anterior Gobierno sin consenso por medio del Decretazo.

Un ejemplo de esto, es la tendencia legislativa del Gobierno de Mariano Rajoy, en plena crisis económica y financiera, se adoptó una dinámica de austeridad y recorte del gasto público para estabilizar la situación. El mecanismo escogido para ello fue el del Decretazo, debido a las causas excepcionales y de urgencia que se deprendían de la crisis económica que estaba atravesando el mundo y en especial Europa y España. Se justificó el uso del Decreto Ley por norma general, y contando con mayoría absoluta este Gobierno, el control parlamentario se difuminó hasta casi desaparecer. La consecuencia de todo ello es que una vez este Gobierno ha sido sustituido, el Gobierno entrante está haciendo todo lo posible para dejar sin efecto estos Decretos contrarios a sus programas políticos e ideales, y así se prolonga el bucle indefinidamente. Desde el punto de vista legal, lo único que crea este tipo de actitudes tiránicas es, como hemos mencionado anteriormente, inseguridad jurídica, que se traduce posteriormente en desestabilidad económica y fuga de capitales.

El derecho tal y como lo conocemos hoy en día, ha tenido que sufrir una serie de cambios y evoluciones. El mismo, nace en las primeras sociedades o civilizaciones de la humanidad, las cuales aplicaban el derecho basado en sus creencias religiosas o en sus costumbres culturales. El imperio romano, es el pionero en cuanto a las civilizaciones que intentaron aplicar un sistema normativo. Lo hicieron con el fin de establecer un orden jerárquico y garantizar la convivencia entre los ciudadanos que conformaban dicha sociedad. Aunque, otras civilizaciones más antiguas como la mesopotámica o la egipcia, también contaban con un sistema normativo, el cual dio origen al derecho.

El sistema normativo que aplicaban las civilizaciones o imperios donde tuvo origen el derecho, no tenían un sistema de aplicación objetivo. Debido, a que eran los monarcas o personas con más poder quienes se encargaban de aplicar dicho sistema normativo. Es por ello, que el derecho y su aplicación tuvieron que ir evolucionando con el paso de los años. De este modo, el derecho actual busca una aplicación más justa, en donde la justicia castigue y se encargue de velar por el cumplimento del sistema normativo.

 

Importancia del derecho

El derecho representa al conjunto de leyes o normativas que se encargan de hacer que un estado se mantenga en equilibrio y convivencia. Aquellas civilizaciones que comenzaron a implementar dicho sistema normativo, pudieron hacer que sus sociedades se organizaran y pudieran convivir en paz. La aplicación del derecho es de gran relevancia, debido a que el mismo regula la conducta y protege los derechos de los ciudadanos dentro de una sociedad. La mayoría de estados basan sus principios en el derecho y la democracia, su aplicación y  en el pleno cumplimiento del derecho siendo fundamental para el desenvolvimiento del mismo.

En las sociedades actuales la aplicación del derecho en sus diferentes ramas, es fundamental para mantener la organización y la plena convivencia en dichas sociedades. Los distintos cambios y evoluciones por los cuales ha tenido que atravesar el derecho y su aplicación, han hecho que la eficacia del mismo se consolide. En la actualidad cada estado tiene la autonomía de aplicar el derecho según sus lineamientos jurídicos, pero en la mayoría de los casos la aplicación del mismo es similar en todos los países. El derecho tiene un papel muy preponderante en el desarrollo y las civilizaciones humanas, ya que el mismo estableció normas de conductas y organización a la sociedad.

Principios básicos del derecho

Los principios o lineamientos básicos que rigen el derecho, son el establecimiento de una serie de normas que buscan la convivencia y la organización en la sociedad de un estado de derecho. En la actualidad, los principios básicos que rigen el derecho de los estados democráticos, es el respeto máximo de los derechos humanos y la soberanía. Además, la preservación de la paz y el cumplimiento de las normativas de la sociedad también tienen gran relevancia. Depende de cada estado el correcto cumplimiento y la aplicación de las leyes dentro de un estado de derecho.

 

Tipos de derecho

La evolución del derecho a lo largo de la historia ha hecho que el derecho se derive en diferentes ramificaciones. Cada una de las ramas del derecho se encarga de la aplicación de las normas dependiendo de área en la cual se quiere aplicar. Sin embargo, hay dos grandes divisiones en las cuales se divide el derecho, las cuales son:

– El derecho objetivo

El derecho son el conjunto de normas o leyes en general que buscan regular la conducta o comportamiento de un individuo dentro de la sociedad. El mismo, se basa es un sistema normativo que establecen los estados de derecho para preservar la organización y la convivencia. El derecho objetivo busca la aplicación de las normas en general, de este modo se evita que algunos individuos infrinjan la ley.

– El derecho subjetivo

El derecho subjetivo busca velar por las facultades que tiene un ciudadano frente a la sociedad o frente al mismo estado democrático. El mismo, busca defender los intereses que tiene cada individuo y hacer que sus facultades sean cumplidas y respetadas. Tales facultades son: El derecho político y el derecho privado. Las mismas a su vez protegen las facultades civiles de los individuos que conforman la sociedad.

 

Adoctrinamiento histórico del derecho

La aplicación del sistema normativo que dio origen al derecho moderno, tuvo su doctrina en la búsqueda de la organización y respeto de la convivencia en las civilizaciones antiguas. El imperio romano fue el primero en adoctrinar el derecho como principio básico de organización de su sociedad. Aunque, otras civilizaciones o imperios de la historia ya contaban con un sistema normativo basado en sus creencias. Sin embargo, la aplicación del derecho como doctrina fundamental para el desarrollo de la sociedad solo tuvo lugar en las sociedades más recientes.

 

¿Es el derecho la base fundamental de cualquier sociedad?

La idea de un estado o civilización donde los principios básicos del derecho y la organización no sean plenamente establecidos solo genera caos. Es por ello, que el derecho y la aplicación de las leyes fueron los pilares fundamentales que dieron origen a las grandes civilizaciones. El derecho, fue la base fundamental que permitió el desarrollo de la sociedad humana, debido a que estableció normas de conducta y doto de organización a los estados. El derecho, es una de las doctrinas que más se mantiene en constante evolución, ya que de este depende el correcto funcionamiento de una nación democrática.

 

Evolución del derecho en la actualidad

El derecho en la actualidad ha hecho una gran evolución que a permitidos establecer paramentos claros de conducta. Este ha permitido que además de establecer lineamientos, también se establezcan las facultades que poseen cada individuo frente al estado y los otros ciudadanos. Las sociedades o países con mayor desarrollo han establecido en el derecho como el principio básico de sus sociedades.  El mismo, es aplicado bajo normas de justicia que ofrecen igualdad de condiciones para todos los miembros del estado de derecho.

Los intereses del sector financiero español se anteponen a las pretensiones de miles de hipotecados. Esta es la conclusión que se extrae del fallo del TS a favor del sector financiero en un nuevo revés judicial para los ciudadanos españoles con hipotecas. El pleno de la Sala Primera de lo Civil ha dictaminado que el impuesto de actos jurídicos documentados (AJD) debe ser asumido por el cliente. El TS se ha pronunciado sobre dos recursos de casación presentados contra dos sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo que obligaba a dos clientes a abonar el impuesto de actos jurídicos documentados (AJD) derivado de la hipoteca. Estos ciudadanos reclamaban que dicho impuesto debía abonarlo el banco. Ahora bien dejemos bien claro que el fallo se refiere únicamente a este impuesto, no a los demás gastos relacionados con la constitución de la hipoteca.

El Supremo únicamente dirimía lo relativo al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (AJD). La sentencia establece que:

– Por la constitución del préstamo: el pago incumbe al prestatario; se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que establece que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario

– Por el timbre de los documentos notariales: el impuesto correspondiente se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

Debemos aclarar en este punto que la matriz son los folios que tiene la escritura de la hipoteca. Cuantos más folios, más dinero se debe abonar por este concepto. El TS dispone que esto se tiene que pagar a medias entre prestamista y prestatario, pero en la práctica observamos que se trata de cantidades muy, muy pequeñas, quizás estemos hablando de 50 a 250 euros. Lo que supone que el grueso de los gastos hipotecarios, teniendo en cuenta que el AJD supone cerca de dos tercios de la factura total de los gastos de constitución de la hipoteca, lo deberá seguir abonándolo el cliente.

La principal línea de argumentación de la defensa de los hipotecados era que el beneficiado de que la hipoteca quedara registrada era el Banco, por lo que consecuentemente debía ser éste quien asumiera el pago del impuesto, gracias a ello las entidades financieras obtienen un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial, cuestión que no ha considerado el TS como suficiente para cargar a los Bancos con dicha responsabilidad tributaria.

Hay que recordar que los gastos derivados de la escritura hipotecaria son el impuesto de actos jurídicos documentados (AJD), los gastos de notaría, el Registro de la Propiedad y la gestoría. Sin embargo, es el AJD el que representa la gran parte de dichos gastos, aproximadamente un tercio del total. Mención aparte merecerían los gastos de gestoría que las entidades financieras imponen a sus clientes sin opción a declinar este servicio, pero este es un tema que abordaremos en otro momento.

Las quejas de las asociaciones de consumidores no se han hecho esperar, y es que al Supremo una vez más le ha temblado el pulso. Es conocido que el art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, expone que la obligación de pagar el impuesto corresponde al prestatario. Ahora bien, debemos matizar que si este gasto se incluye en una cláusula en la que se obliga al cliente a pagar todos los gastos, incluso los que por ley no le corresponden, dicha cláusula debe ser declarada nula y el banco asumir el coste total de esta nulidad. Esta cuestión fue establecida en su día por la sentencia de diciembre de 2015 que ahora se echa atrás. Por lo que entendemos que si este gasto (AJD) está incluido en una cláusula en la que se obliga al cliente a pagar todos los gastos, incluso los que por ley no le corresponden, la cláusula debe ser declarada nula. Esto denota el abuso que han ejercido sistemáticamente las entidades financieras, que han dejado con todos los gastos, los propios y los ajenos, a sus clientes

Por desgracia parece que la única vía que puede abrirse ahora para que miles de hipotecados  puedan reclamar la devolución de dicho impuesto son las instancias europeas, ya que las directivas europeas y las recientes sentencias del TJUE inciden en que las consecuencias de la nulidad de una cláusula abusiva deben tener carácter disuasorio. Eso sí, esta sentencia hay que contextualizarla, puesto que el varapalo de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que supuso un gran impacto económico en los bancos y el aumento de la litigiosidad en los tribunales, puede haber pesado de manera decisiva en esta sentencia, pero bajo mi humilde punto de vista los magistrados no han estado del todo acertados al dejarse influenciar por esta situación.

Debemos entender, desde este punto de vista, que de media lo que se reclama por parte de los hipotecados ronda unos 2.500 euros, cifra que si la multiplicados por los alrededor de ocho millones de hipotecas, extraemos que se trata de muchos miles de millones, cantidades que a día de hoy supondrían la desestabilización por completo del entramado financiero de nuestro país.

Lo redundante de esta cuestión es que el TS ya se pronunció en 2015 sobre los gastos y dictó una sentencia contra BBVA y Popular. En este fallo se pronunció exponiendo que toda cláusula que impusiera al cliente el importe total de los costes de una hipoteca era nula, pues se trata de una serie de gastos que debían ser compartidos y cuando esto no se produce nos encontramos ante una cláusula abusiva: «Son nulas las cláusulas que imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco”

Entonces cabe preguntarse: ¿Por qué ha tenido que pronunciarse de nuevo el tribunal Supremo a este respecto?

Esto se deriva como consecuencia de que en su fallo de 2015 el TS no aclaraba qué gastos debía asumir cada una de las partes. Esta falta de concreción ha provocado que desde entonces hayan visto la luz pronunciamientos judiciales muy dispares. Hay jueces que han condenado a las entidades financieras a asumir todos los gastos, mientras que otros han dictaminado que el AJD debía pagarlo el cliente.

Por lo que, aunque debemos reconocer que a pesar de no satisfacer las pretensiones de los hipotecados, el fallo del TS es positivo en cuanto a que permite unificar el criterio jurisprudencial, hasta ahora muy ambiguo y dispar entre los diferentes tribunales españoles.